自考民事诉讼法内容串讲二十七
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第二十七章 司法协助
一、复习建议
本章内容简单，重点突出，是在历年考试中所占分值不多，建议学员进行框架性掌握。从题型来讲包括单项选择题、多项选择题和名词解释。
二、本章重要知识点
第一节 司法协助概述
一、司法协助的概念（名词解释 2008年10月、2009年1月）
司法协助，是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约或者互惠关系，彼此相互协助，为对方代为一定的诉讼行为。
二、司法协助的种类
司法协助分为一般司法协助和特殊司法协助。
第二节 一般司法协助
一、概念、内容
一般司法协助，是指一国法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书和调查取证。
一般司法协助的内容表现为：代为送达诉讼文书、代为取证、代为提供有关法律资料。
「例题」我国法院请求外国法院实施的下列行为中，属于一般司法协助的是（ ）（2007年10月单选题）
A.代为调查证据 B.代为审理案件
C.承认我国生效判决在该国的效力 D.执行我国法院生效判决
「答案」A
二、司法协助的途径
根据《民事诉讼法》第261条的规定，我国人民法院与外国法院之间进行一般司法协助，有三种途径：
1、依照我国缔结或者参加的国际条约规定的途径进行
2、通过外交途径进行
3、通过本国驻外国使领馆的途径进行
外国驻我国的使领馆也可以向该国公民送达诉讼文书和调查取证。
第三节 特殊司法协助
一、特殊司法协助的概念
特殊司法协助，是指国与国之间的法院在一定前提下相互承认并执行对方生效的法律文书的制度。
特殊司法协助是相互的，即我国只要承认和执行外国的判决，外国也必须对等地予以我国同样的优惠。
「例题」下列选项中，属于特殊司法协助内容的是（ ） （2010年1月单选题）
A.代为进行证据调查 B.代为送达诉讼文书
C.代为提供有关法律资料 D.承认外国生效法律文书的效力
「答案」D
二、法院裁判的承认和执行
我国有关承认和执行外国法院判决的法律依据主要有：一是国内立法，即我国《民事诉讼法》第四编的有关规定；二是双边条约，我国与有关国家之间签订的双边司法协助条约；三是国际公约，即我国缔结或参加的有关国际公约。
（一）我国法院的裁判在外国的承认和执行
我国《民事诉讼法》第264条第1款规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”
我国人民法院的判决、裁定请求外国法院承认和执行，必须具备以下条件：
（1）该判决和裁定已经发生法律效力且具有执行内容。
《民诉意见》第310条指出：“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事
（2）被执行人或其财产不在我国领域内，需要到外国去执行。
（3）由当事人直接向有管辖权的外国法院提出申请，或者由我国有执行权的人民法院依照中国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
（二）我国人民法院对外国裁判的承认与执行
《民事诉讼法》第265条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”依此规定，我国人民法院承认和执行外国法院裁判须具备如下条件：
（1）必须是已经发生法律效力的外国法院裁判。
（2）该外国与我国缔结或者参加了有关的国际条约，或者双方有互惠关系。
（3）该国法院裁判不违反我国《民事诉讼法》第266条的规定，即不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。
《民事诉讼法》第266条对我国承认和执行外国法院裁判的程序和条件作了进一步的规定：
1、承认与执行请求的提出
对外国法院判决的承认与执行，必须由当事人直接向中国有管辖权的中级人民法院提交承认与执行的申请书，或者由该外国法院向我国人民法院提出承认与执行的请求书，并附具有关文件。“有管辖权的中级人民法院”指的是被执行人住所地或被执行人财产所在地的中级人民法院。
「例题」下列关于外国法院的生效判决在我国的承认与执行的说法，正确的是（ ） （2007年1月单选题）
A.只能由当事人向我国有管辖权的法院提出申请
B.只能由作出判决的外国法院向我国有管辖权的法院提出请求
C.应当由基层人民法院管辖
D.应当由中级人民法院管辖
「答案」D
2、承认与执行的程序、方式
人民法院接到申请书或请求书后，予以立案，只做形式审查，不审查实体和法律适用。我国人民法院经审查，对符合条件的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，；对不符合条件的，则将申请书或请求书退回请求国的当事人或法院。
此外，《民诉意见》第318条和第319条规定，对于以下两种情况，另作处理：
（1）当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。
（2）与我国没有司法协助协定又无互惠关系国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。
「例题」外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应由（ ） （2006年1月单选题）
A.外国法院通过其驻华使领馆申请 B.当事人通过该国驻华使领馆申请
C.当事人向有管辖权的人民法院申请 D.外国法院向有管辖权的人民法院申请
「答案」C
「解析」民事诉讼法第265条：外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
三、仲裁裁决的承认与执行
（一）我国仲裁机构的裁决在外国的承认与执行
《民事诉讼法》第264条第2款规定：“中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。”依此规定，请求外国法院承认和执行我国涉外仲裁机构的裁决，必须是被执行人或其财产不在我国领域内，而且申请承认和执行我国仲裁机构的裁决只能由当事人直接向外国法院提出。
（二）我国人民法院对外国仲裁裁决的承认与执行
《民事诉讼法》第267条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际公约，或者按照互惠原则办理。”依此规定，国外仲裁机构的裁决，需要我国承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院提出申请，我国人民法院是否办理，应依照我国缔结或者参加的国际公约，或者按互惠原则决定。
根据《纽约公约》第5条的规定，申请承认和执行外国仲裁裁决，如经我国人民法院认定有下列情形之一的，人民法院得以拒绝承认和执行：
（1）依照我国法律，争议事项系不能以仲裁解决的；
（2）承认或执行该裁决违反我国公共秩序的。
此外，如果被申请人向我国人民法院提供证据足以证明有下列情形之一的，人民法院也可依其请求，拒绝承认和执行：
（1）仲裁协议的当事人依照对其适用的法律有某种无行为能力情形的，或者该仲裁协议依当事人作为协议准据的法律属于无效的，或者在未指明以何种法律为准据法时，依裁决地所在国法律属于无效的；
（2）被申请执行人未能接获关于指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或因其他缘故，使其未能申辩的；
（3）裁决所处理的争议非为交付仲裁标的或者不在条款之列，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定，但是交付裁决事项的决定可与未交付仲裁事项分开的，仲裁中关于交付仲裁事项的决定得予承认和执行；
（4）仲裁机构的组成或者仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不符，或者在没有协议时而与仲裁所在国的法律不符；
（5）裁决对当事人尚无拘束力，或者已经被裁决所在地或裁决所依据法律的国家的主管机关撤销或停止执行的。
「例题」国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的（ ） （2010年10月单选题）
A.由当事人向该国驻华使领馆申请
B.由当事人向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请
C.由仲裁机构向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请
D.由仲裁机构向该国驻华使领馆申请
「答案」B
「解析」《民事诉讼法》第267条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际公约，或者按照互惠原则办理。”
第四节 区际司法协助
区际司法协助，是指存在于同一主权国家内部不同法域的司法机关之间在司法领域的合作和互助。
「例题」在民事诉讼中，区际司法协助是指（ ） （2007年1月单选题）
A.不同国家法院之间代为一定的诉讼行为
B.不同国家司法机关之间代为一定的诉讼行为
C.同一主权国家的法院之间代为一定的诉讼行为
D.同一主权国家不同法域的法院之间代为一定的诉讼行为
「答案」D
33、（多选题）中国公民甲与外国公民乙因合同纠纷诉至某市中级法院，法院判决乙败诉。判决生效后，甲欲请求乙所在国家的法院承认和执行该判决。关于甲可以利用的途径，下列哪些说法是正确的？（ ）
A、可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行
B、可以向中国法院申请，由法院根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行
C、可以向司法行政部门申请，由司法行政部门根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行
D、可以向外交部门申请，由外交部门向外国中央司法机关请求协助
答案：AB
解析：《民事诉讼法》第264条第1款规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”
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